Wprowadzenie

            Ustawa o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym z dnia 23 sierpnia 2007 r.[1] włącza do krajowego systemu postanowienia ramowej, opartej na modelu zupełnej harmonizacji dyrektywy 2005/29[2]. Nowa regulacja jest bardzo ważnym elementem strategii ochrony konsumenta, ponieważ zapewnia bezpośrednią ochronę temu podmiotowi, co jest nowatorskim rozwiązaniem w przedmiocie zapobiegania i zwalczania nieuczciwych praktyk rynkowych stosowanych w związku ze sprzedażą i promocją. Budowaniu wysokich standardów tej grupy uczestników rynku służą nowatorskie rozwiązania w postaci skargi indywidualnej. Konsumenci zostali bowiem wyposażeni w legitymację czynną. Mogą dochodzić przysługujących im roszczeń w sytuacji zagrożenia lub naruszenia interesu przez nieuczciwe praktyki rynkowe. Wzmocnieniu ich pozycji służyć ma niewątpliwie przerzucenie, w zakresie praktyk wprowadzających w błąd, ciężaru dowodu na przedsiębiorcę. Podobnie, jak to wynika z całokształtu wspólnotowego dorobku ustawodawstwa konsumenckiego, komentowany akt bazuje na fundamentalnej w prawie europejskim konstrukcji ochrony słabszej strony w obrocie przez rzetelną, kompleksową i transparentną informację. Środki te mają służyć eliminacji asymetrii informacyjnej, wykorzystania pozycji ekonomicznej i intelektualnej profesjonalisty ze szkodą dla konsumenta. Wyłom w tej koncepcji stanowi wprowadzenie w nowej dyrektywie po raz pierwszy instytucji zakazów ex lege[3]. W założeniu normodawcy WE wyszczególnienie ich dotyczy najbardziej uciążliwych praktyk rynkowych w zakresie działań wprowadzających w błąd oraz zachowań agresywnych. Lista praktyk zakazanych mieszczących się w kategorii nieuczciwych działań wprowadzających w błąd jest, w porównaniu z zakazami praktyk agresywnych, bardziej rozbudowana. Zestawowi praktyk, zakazanych z mocy prawa, nadano zamknięty charakter. Zmiany mogą być dokonywane jedynie w drodze nowelizacji dyrektywy. W doktrynie podnosi się[4], że wprowadzenie postanowień tak kazuistycznych, źle sformułowanych i rozbudowanych do regulacji o charakterze generalno-abstrakcyjnym nie sprzyja z pewnością idei dobrej legislacji. Również na etapie implementacji postanowień dyrektywy 93/13 do kodeksu cywilnego podważano zasadność włączenia do kodeksu listy klauzul objętych domniemaniem abuzywności. Zwyciężyła jednak argumentacja pragmatyczna, prewencyjnego oddziaływania przykładowej listy na zachowania przedsiębiorców w relacjach z konsumentami. Poniżej przedstawione zostały niektóre z praktyk zakazanych ex lege na podstawie Ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym. Omówienie nie ma charakteru wyczerpującego. Nie przedstawione w niniejszym tekście klauzule mogą mieć również bezpośrednie zastosowanie w odniesieniu do zakresu swobody prowadzenia działalności przez ubezpieczycieli.

Sposób włączenia „czarnej listy" do Ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym

Normodawca wspólnotowy klauzule zakazane ex lege zawarł w aneksie pierwszym do komentowanej dyrektywy, dzieląc listę według typizacji określonej merytorycznymi postanowieniami dyrektywy tj. na zestaw praktyk wprowadzających w błąd oraz praktyk agresywnych. Na znaczenie prawne aneksu pierwszego wskazuje w sposób jednoznaczny art. 5 ust. 5 niniejszego aktu.  W ustawie implementującej przyjęto inny schemat. Mianowicie fragment „czarnej listy" załącznika dyrektywy, obejmujący praktyki wprowadzające w błąd wyczerpuje treść art. 7, natomiast praktyki agresywne, art. 9 ustawy. Z uwagi na bezwzględnie wiążący charakter egzemplifikacji czynów objętych zakazem przyjęcie techniki bezpośredniego wkomponowania wymienionej listy do przepisów merytorycznych nie budzi zastrzeżeń. Konieczna jednak jest, w związku z przyjętą konstrukcją, popularyzacja zasad na jakich opiera się ustawa. W przeciwnym razie układu przepisów w ustawie prowadzić może do błędnego rozumienia istoty nowej regulacji. Aktualnie z wielu wypowiedzi praktyków wynika utożsamianie praktyk wprowadzających w błąd, jedynie z art. 7 oraz agresywnych z art. 9 Ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym. Nie ulega wątpliwości, że praktyki objęte czarną listą mieszczą się w obszarze stypizowanych czynów, konkretyzują praktyki wprowadzające w błąd oraz agresywne, ale nie wyczerpują wszystkich form zjawiskowych wynikających z przepisów merytorycznych. Rzecznik Generalny w opinii dostarczonej Trybunałowi w związku z pierwszymi pytaniami prejudycjalnymi, dotyczącymi wykładni dyrektywy 2005/29[5] stwierdził, że „czarna lista" na stosowanie przepisów niniejszego aktu przez sądy krajowe lub organy administracyjne ma taki wpływ, że powinny one najpierw odwołać się do zawartego w aneksie pierwszym wykazu praktyk handlowych uznanych za nieuczciwe w każdych warunkach. W wypadku, gdy praktyka handlowa zalicza się do jednego z nich, musi zostać bezwzględnie zakazana. Zakazy ex lege nie posiadają charakteru wzruszalnego i przedsiębiorca w związku z tym nie może bronić się dowodem przeciwnym. Natomiast, jeżeli do danego stanu faktycznego nie znajduje zastosowania lista zakazów, należy zbadać, czy nie zachodzi jedna ze stypizowanych w dyrektywie praktyk handlowych (i w konsekwencji w Ustawie o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym) działań wprowadzających w błąd lub agresywnych. Rzecznik pominął fakt, że nazwane przez normodawcę praktyki nieuczciwe nie stanowią wyliczenia zamkniętego i inne niestypizowane działania bądź zaniechania przedsiębiorcy, podejmowane przez niego w związku ze sprzedażą lub promocją mogą być wyłaniane na podstawie art. 5 ust. 2 dyrektywy (art. 4 ust. 1 ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym)[6]. Jednak przedstawiona wyżej próba interpretacji przepisów dyrektywy zasługuje na uwagę, ponieważ może być pomocna przy stosowaniu nowych przepisów[7]. 

Zasada rzetelnego powoływania się na kodeksy dobrych praktyk

            Z uwagi na rozbudowany katalog praktyk rynkowych zakazanych z mocy prawa, w poniższym materiale, omówiono jedynie niektóre z nich. Dyrektywa 2005/29 oraz implementująca jej postanowienia ustawa nadają szczególną rangę kodeksom dobrych praktyk w celu zagwarantowania „czystości" biznesu. W preambule wymienionego aktu wspólnotowego zakłada się, że samoregulacja przedsiębiorców może być elementem wspomagającym i uzupełniającym system prawa w przedmiotowym zakresie, przy zastrzeżeniu rzetelnego powoływania się przez nich na dobrowolnie przyjmowane zbiory etycznych (deontologicznych) zachowań[8]. Do nieuczciwych praktyk rynkowych zakazanych w każdych okolicznościach zaliczone zostało „podawanie przez przedsiębiorcę informacji, że zobowiązał się on do przestrzegania kodeksu dobrych praktyk, jeżeli jest to niezgodne z prawdą". Zakaz nieuczciwego powoływania przez promującego się przedsiębiorcę na kodeksy postępowania, w tym kodeksy deontologiczne ma przeciwdziałać wprowadzeniu konsumenta w błąd co do rzeczywistego stanu, czyli fałszywego utożsamiania się z omawianymi regułami. Do podciągnięcia pod zakaz określony tą klauzulą wystarczy już sam fakt naganności zachowań rynkowych, bez względu na potencjalny lub rzeczywisty wpływ wymienionych praktyk na zachowania rynkowe kupującego. Czynem ocenianym pejoratywnie w świetle tej klauzuli jest wskazywanie przez przedsiębiorcę na zobowiązanie się do przestrzegania takiego kodeksu, gdy jest to niezgodne z prawdą. Powoływanie się na kodeksy dobrych praktyk ma przyciągnąć klientelę do oferty powołującego się na nie przedsiębiorcy, wzbudzać zaufanie, zasługujące na ochronę prawną oczekiwania kupującego. W odniesieniu do ubezpieczycieli funkcję zbioru dobrych praktyk wypełniają przede wszystkim Zasady etyki w działalności ubezpieczeniowej uchwalone w dniu 17 grudnia 1998 roku przez Zwyczajne Zebranie Przedstawicieli[9]. Na wymieniony kodeks powołać się może jedynie ubezpieczyciel, zrzeszony w Polskiej Izbie Ubezpieczeń.

Odrębnym ale istotnym problemem jest internalizacja kodeksów przez osoby, które zobowiązały się do ich przestrzegania a także kwestia zgodności takich zbiorów z prawem. W tym ostatnim zakresie Ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym wprowadza zasadę, że kodeksy sprzeczne z prawem wypełniają przesłankę stosowania nieuczciwej praktyki. Warto nadmienić, że kodeksy deontologiczne, w zakresie usług finansowych, wspomagają system prawny w zakresie ochrony „czystości biznesu". M.in. art. 11 Kanonu Dobrych Praktyk Rynku Finansowego[10] stanowi, że  podmiot finansowy prowadząc działalność reklamową kieruje się zasadami uczciwej konkurencji oraz dba o to, by przekazywane informacje były rzetelne i nie wprowadzały w błąd, w szczególności w zakresie ryzyka związanego z możliwymi do osiągnięcia korzyściami.

            Niezależnie od zakazu wyżej omówionego na „czarnej liście" wyodrębniono, zbliżoną przedmiotowo do omówionej wyżej, nieuczciwą praktyką rynkową wprowadzającą w błąd, odnoszącą się do „twierdzenia, że kodeks dobrych praktyk został zatwierdzony przez organ publiczny lub inny organ, jeżeli jest to niezgodne z prawdą" (art. 7 pkt 3). Fakt zatwierdzenia przez uprawniony do tego organ ma budować zaufanie konsumentów do przedsiębiorcy, który na taką aprobatę się powołuje. Dopóki stwierdzenia dotyczące wzmiankowanej akceptacji są prawdziwe i w związku z tym nie budują fałszywego wyobrażenia usługobiorców, przedsiębiorca ma pełne prawo do przyciągnięcia w ten sposób do siebie adresatów komunikacji handlowej. Oceny nieetycznych działań przedsiębiorców w tym przedmiocie dokonał Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów m.in. decyzją z dnia 3 grudnia 2008 r.[11]. Wprawdzie przedmiotowa decyzja nie dotyczyła bezpośrednio branży usług ubezpieczeniowych ale jest doskonałą ilustracją praktyk objętych obecnie zakazem ex lege. Sprawa dotyczyła powoływania się przez Polski Związek Firm Deweloperskich (PZFD)  na akceptację Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów „Katalogu Zasad Umowy Deweloperskiej" przy jednoczesnym braku takiego poparcia. W uzasadnieniu decyzji stwierdza się, że nie znajdująca potwierdzenia w rzeczywistości akceptacja Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, mogła w nieuczciwy sposób przyciągnąć konsumentów do oferty promującego się w ten sposób przedsiębiorcy. Odbiorcy z reguły wiążą z kodeksami dobrych praktyk rynkowych i suplementami do nich pewien kredyt zaufania. Fakt akceptacji takich zbiorów przez instytucje stojące na straży prawa i posiadające autorytet społeczny wzmacnia zasadne oczekiwania konsumentów, co do tego, że mają do czynienia z rzetelnym przedsiębiorcą, stosującym się do określonych zasad.

Budowanie fałszywego wyobrażenia o propozycji rynkowej

Dyrektywa 2005/29 oraz ustawa implementująca w przedmiocie typizacji nieuczciwych praktyk wprowadza przejrzysty podział na działania wprowadzające w błąd i zaniechania o takim charakterze, a w zakresie tych pierwszych wskazuje bezpośrednio na praktyki kłamliwe oparte o nieprawdziwe informacje oraz praktyki posiadające zdolność budowania mylnego wyobrażenia adresata o stosunkach rynkowych lub przedmiocie oferty, mimo posługiwania się w komunikacji handlowej informacjami prawdziwymi. W praktyce z reguły mamy do czynienia z występowaniem jednocześnie w jednym przekazie elementów fałszywych i prawdziwych. Na rynku bogatej oferty usług ubezpieczeniowych i ograniczonych możliwości usługobiorcy, przedsiębiorcy w celu stymulacji zbytu stosują różnorodne instrumenty w celu przyciągnięcia potencjalnego nabywcy, w tym również środki nieuczciwe.  Zakazem ex lege objęto nieuczciwą praktykę wprowadzającą w błąd polegającą na prezentowaniu uprawnień przysługujących konsumentowi z mocy prawa jako cechy wyróżniającej ofertę danego przedsiębiorcy. Komentowany element „czarnej listy" konkretyzuje typowe nieuczciwe działanie profesjonalisty polegające na wykorzystywaniu przez niego braku orientacji rynkowej i doświadczenia konsumentów, a także ich oczekiwań związanych z uzyskaniem dodatkowych korzyści z przedstawionej sugestywnie oferty. Wprowadzenie w błąd polega w tym wypadku na tym, że z kwestii cechujących produkty lub rodzaj umowy różnych przedsiębiorców czyni się właściwość wyróżniającą daną ofertę. Przykładowo ujmując ustawowy termin przysługującego konsumentowi uprawnienia do odstąpienia od umowy w ciągu 10 dni przy sprzedaży na odległość nie może być przedstawiony przez przedsiębiorcę jako wyróżnik jego propozycji rynkowej. Taki charakter posiada slogan o treści „tylko u nas możesz skorzystać z prawa do zwrotu towaru w ciągu 10 dni bez ponoszenia dodatkowych kosztów". Przedmiotowy zakaz ma przeciwdziałać nieuczciwemu przyciąganiu konsumentów do propozycji rynkowej określonego przedsiębiorcy, zapobiegać przechwytywaniu klienteli, konkurentów działających na rynku rzetelnie.

Zakaz nieuczciwego bazowania na skali ryzyka

Zakazane w punkcie 12 art. 7 Ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym działania wprowadzające w błąd nie stanowią jedynie incydentalnych praktyk, zwłaszcza w zabiegach mających na celu stymulację zbytu świadczeń ubezpieczeniowych. Zgodnie z brzmieniem niniejszej klauzuli praktyką wprowadzającą w błąd zakazaną w każdych okolicznościach jest przedstawianie nierzetelnych informacji dotyczących rodzaju i stopnia ryzyka, na jakie będzie narażone bezpieczeństwo osobiste konsumenta lub jego rodziny w przypadku, gdy nie nabędzie produktu. Praktyki objęte niniejszym zakazem są oceniane także na podstawie przepisów Ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji[12]. Art. 16 ust. 1 pkt 3 tej ustawy zalicza do czynów nieuczciwej konkurencji w zakresie reklamy m.in. przekazy odwołujące się do uczuć klientów przez wywołanie lęku. Jednak stosowanie tego przepisu nie zaowocowało ani znaczącą praktyką występującego w interesie publicznym Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów ani orzecznictwem sądów powszechnych.

Wykorzystywanie przez przedsiębiorcę w praktykach rynkowych, związanych ze sprzedażą lub promocją nadmiernej ekspresji, w tym lęków współczesnego człowieka, służy podniesieniu skuteczności stymulacyjnego oddziaływania komunikatu na odbiorcę. Różne, wykorzystywane zwłaszcza w reklamie, poziomy lęku wzbudzają wiele etycznych zastrzeżeń z punktu widzenia psychologicznej nienaruszalności jednostki. Rozbudzony sugestywnym przekazem stan zagrożenia przez wyolbrzymienie w nim ryzyka niebezpiecznych skutków, które mogłyby wystąpić w przypadku niedokonania nabycia określonego towaru lub usługi ma rozbudzać określone potrzeby konsumenta, wskazywać na sposoby ich zaspokojenia i motywować do podjęcia decyzji rynkowej. Nadmierne wyeksponowanie i wyolbrzymienie ryzyka prowadzić może do zakłócenia zachowań rynkowych konsumenta[13].

Komentowaną klauzulą nie są objęte praktyki rynkowe, które nie posiadają potencjalnej lub rzeczywistej zdolności deformowania decyzji konsumenta o przystąpieniu do umowy. Natomiast zakazem objęto przedstawienie skali i rodzaju ryzyka, które pozostaje w dysproporcji do rzeczywistego stanu i w związku z tym prowadzi do mylnych wyobrażeń o proponowanym świadczeniu i (lub) warunkach transakcji. W pojęciu „nierzetelna informacja" mieści się nie tylko naruszenie powinności dostarczenia prawdziwych danych, ale także wybiórczy dobór informacji, które nie pozwalają na budowanie właściwego wyobrażenia o skali ryzyka i normalną, przeciętną reakcję na nie[14]. W pojęciu przeciętnej reakcji mieści się obiektywizacja adresata, czyli potencjalnych zachowań uśrednionej grupy, do której kierowane są oferty ubezpieczeniowe. Fałszywe twierdzenia mogą dotyczyć rozmiarów określonego zjawiska w skali mikro lub makro np. częstotliwości i zasięgu występowania zjawisk kradzieży, powodzi, dużej skali zagrożeń zdrowotnych i w związku z tym posiadać zdolność wpływania na decyzje rynkowe, których konsument by nie podjął przy pełnej znajomości rzeczy. Ilustracją praktyk zakazanych w każdych okolicznościach jest rozpowszechnianie przez przedsiębiorcę nieprawdziwych danych o skali przestępczości na danym terenie lub jej intensyfikacji w określonym okresie, które mogą motywować potencjalnego usługobiorcę do zawarcia umowy ubezpieczenia.

Nierzetelne informacje dotyczące dostępności produktu i korzyści z umowy

            W celu zaistnienia i utrzymania się na trudnym rynku usług ubezpieczeniowych, ubezpieczyciele stosują coraz bardziej wyrafinowane instrumenty przyciągania potencjalnego usługobiorcy, aby ich produkt został dostrzeżony i zaakceptowany. Granicę wolności gospodarczej przedsiębiorcy wyznacza budowanie prawdziwego wyobrażenia o warunkach umowy i proponowanym produkcie. Klauzula w art. 7 pkt 18 określa bezwzględny zakaz „przekazywania nierzetelnych informacji dotyczących warunków rynkowych lub dostępności produktu, z zamiarem nakłonienia konsumenta do zakupu produktu na warunkach mniej korzystnych niż warunki rynkowe". Zakaz wyrażony tą klauzulą ma chronić konsumenta przed różnego rodzaju praktykami rynkowymi stosowanymi przez przedsiębiorcę w związku ze sprzedażą, za pomocą których oferuje on korzyści związane z wyborem jego produktu, faktycznie nieistniejące lub nieosiągające zapewnianych rozmiarów. Z brzmienia klauzuli wynika, że w obszarze przedmiotowego zakazu nie mieści się działanie promujące towar określonego przedsiębiorcy lub warunki umowy, jeśli nie są one mniej korzystne niż normalne warunki rynkowe. Klauzule takie, jak komentowana, mają służyć eliminowaniu z praktyki gospodarczej zjawisk nieuczciwej reklamy lub innych form przyciągania konsumentów do nabycia produktu. Zakaz podyktowany został niezbędnością ochrony interesu ekonomicznego usługobiorcy będącego ostatnim ogniwem wymiany, ale jego respektowanie leży również w interesie lojalnie działających konkurentów. Ustawa tych ostatnich chroni w sposób pośredni. Praktyki określone niniejszą klauzulą nie należą do incydentalnych w umowach ubezpieczeniowych. Przykładowo propozycja ubezpieczyciela odnosząca się do możliwości rozłożenia składek ubezpieczeniowych na szereg rat może przyciągać do oferty, szczególnie w sytuacji wskazania w niej na wyjątkowy charakter rozłożenia składek. W okolicznościach, gdy inni ubezpieczyciele stosują zbliżone standardy w tym przedmiocie, o czym wiedzy nie ma konsument, może podjąć on decyzje o przystąpieniu do umowy, do której w innych warunkach by nie przystąpił. Reklama wskazująca na możliwość rozłożenia na 12 rat składek ubezpieczeniowych nie wprowadza w błąd przy zastrzeżeniu, że proponent dotrzyma warunków propozycji. Natomiast przekaz handlowy w rodzaju „tylko u nas istnieje powyższa szansa" jest fałszywą informacją, jeżeli oferta nie ma charakteru unikalnego[15].

Zakaz stosowania agresywnych praktyk rynkowych

            Ustawa o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym stanowi regulację o charakterze ramowym, obejmuje praktyki rynkowe stosowane przez przedsiębiorcę na każdym etapie możliwych relacji: w sferze przedkontraktowej, nawiązywania i wykonywania umowy z konsumentem. Wprawdzie ustawa nie obejmuje bezpośrednio reguł prawa zobowiązaniowego ale pozostaje z nimi w ścisłym związku i zachodzi na zakres prawa umów. Przykładem może być klauzula zawarta w art. 9 pkt 4. Zgodnie z jej brzmieniem, zakazem ex lege objęto żądanie od konsumenta zgłaszającego roszczenie, w związku z umową ubezpieczenia, przedstawienia dokumentów, których w sposób racjonalny nie można uznać za istotne dla ustalenia zasadności roszczenia, lub nieudzielanie odpowiedzi na stosowną korespondencję, w celu nakłonienia konsumenta do odstąpienia od zamiaru wykonania jego praw wynikających z umowy ubezpieczenia. Żadna praktyka nieuczciwa objęta zamkniętym katalogiem „czarnej listy" nie spotkała się z tak wieloma krytycznymi ocenami polskiej i obcej doktryny oraz praktyków, jak tutaj komentowana. Nie podważa się zasadności wprowadzenia skutecznego w każdych okolicznościach cytowanego wyżej zakazu[16], ale jednocześnie podnosi się wąski, przedmiotowy jego zakres - bo dotyczy tylko umów ubezpieczenia.  Wskazuje się także na brak precyzji w sposobie wyrażenia klauzuli. Problem uciążliwości praktyk stosowanych przez przedsiębiorców wobec konsumenta dotyczy różnych umów, w tym m.in. odnoszących się do usług bankowych a także wykonywania przysługujących konsumentowi ustawowych uprawnień z tytułu braku zgodności towaru z umową na podstawie Ustawy o szczególnych warunkach sprzedaży konsumenckiej oraz o zmianie Kodeksu cywilnego z dnia 27 lipca 2002 r. [17].

W treści przedmiotowego zakazu posłużono się ogólnymi sformułowaniami, których wykładnia może prowadzić do zróżnicowanych wyników. To rozróżnienie jest szczególnie niewskazane w przypadku zakazów skutecznych z mocy prawa, które ograniczają swobodę przedsiębiorców. Wprawdzie żadna wolność, w tym swoboda prowadzenia działalności gospodarczej, nie ma charakteru absolutnego, to jednak jej ograniczenia, jako wyjątek od reguły, muszą być w pełni uzasadnione a obowiązki i wyłączenia przejrzyście dookreślone. Takich warunków nie spełnia komentowana klauzula i prawdopodobnie niezbędna będzie jej wykładnia przez Europejski Trybunał Sprawiedliwości. W toku prac legislacyjnych nad projektem dyrektywy Parlament Europejski zaproponował uzupełnienie  treści wnioskowanej klauzuli o fragment obejmujący zakaz praktyki „systematycznego nieodpowiadania na stosowną korespondencję". W uzasadnieniu zaakceptowanej przez Komisję zmiany Parlament zwrócił uwagę na skalę różnego rodzaju utrudnień stwarzanych w praktyce gospodarczej przez profesjonalnych kontrahentów przy wykonywaniu przez słabszą stronę przysługujących jej uprawnień umownych[18]. Niewątpliwie poprawka Parlamentu konkretyzuje treść zakazu ale nie rozwiewa innych wątpliwości interpretacyjnych. Ocena, które z dokumentów stosując racjonalne kryteria należy uznać za istotne dla ustalenia zasadności roszczenia z umowy ubezpieczenia może okazać się w praktyce niełatwa. Zasadnie podnosi F. Zoll[19], że ocena tego, jakie formalności są nadmierne przy wykonywaniu umów finansowych zależeć będzie od znaczenia danej czynności, jej ekonomicznej wartości, stopnia ryzyka, które zwykle w przypadkach takich czynności występuje. Problem braku precyzji nie dotyczy tylko przedmiotowej klauzuli, ale również przepisów regulujących prawo ubezpieczeniowe.            

            W czasie dyskusji nad projektem Ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym były wnoszone propozycje rozszerzenia przedmiotowego zakazu o umowy inne niż objęte wymienioną klauzulą. Takie  kwestie zresztą były podnoszone w czasie prac nad dyrektywą.  Zwracano uwagę, że w praktyce zjawisko utrudniania wykonania zobowiązania ciążącego na przedsiębiorcy dotyczy szerszego przedmiotowo zakresu umów konsumenckich. Projektodawcy ustawy zasadnie obstawali przy zachowaniu zgodności art. 9 pkt 4 z aneksem pierwszym dyrektywy i respektowaniu zasady zamkniętego charakteru listy. Stwierdzili m.in., że praktyki wymienione w dyrektywie, jako zakazane w każdych okolicznościach, muszą zostać transponowane do prawa wewnętrznego wszystkich państw członkowskich bez jakichkolwiek zmian, bowiem modyfikacja listy może być dokonywana tylko przez ustawodawcę wspólnotowego.

Komentowana klauzula nie jest treściowo rozwiązaniem zupełnie nowym, natomiast nowatorski charakter ma bezwzględna skuteczność zakazu ich stosowania. Nie sposób pominąć faktu, że zakaz stwarzania nieusprawiedliwionych charakterem umowy utrudnień wykonywania przez konsumenta przysługujących mu praw wynika już z obowiązującego systemu prawa krajowego ale nie miał on dotąd charakteru skutecznego z mocy prawa wyłączenia. Z drugiej strony wiele elementów z kodeksowej listy można podciągnąć pod istniejące rozwiązania, np. zarzut nieważności z art. 58 kodeksu cywilnego. Drogę do przyjętego rozwiązania otworzyła implementowana do kodeksu cywilnego dyrektywa 93/13. Kodeks cywilny zawiera w art. 385³ otwartą listę wzruszalnych klauzul nieuczciwych. Egzemplifikacja przypadków poprzedzona została zwrotem „w razie wątpliwości". Określenie to stanowi regułę interpretacyjną, pozwalającą elastycznie podchodzić do przedstawionego, otwartego ich wykazu. Zgodnie z brzmieniem punktu 21 kodeksowej egzemplifikacji w razie wątpliwości uważa się, że niedozwolonymi postanowieniami umownymi są te, które w szczególności uzależniają odpowiedzialność kontrahenta konsumenta od wykonania zobowiązań przez osoby, za pośrednictwem których kontrahent konsumenta zawiera umowę lub przy których pomocy wykonuje swoje zobowiązanie, albo uzależniają tę odpowiedzialność od spełnienia przez konsumenta nadmiernie uciążliwych warunków.

            Na tendencję do obciążania konsumenta nadmiernymi wymogami formalnymi, nie znajdującymi oparcia w istocie danej umowy, wskazał Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów m.in. w Raporcie z kontroli wzorców umownych kredytów hipotecznych[20]. Stwierdzono w nim, ze tego rodzaju działania utrudniają lub wręcz uniemożliwiają czerpanie przez konsumentów z przysługujących im praw. Urząd, w omawianym Raporcie, nie podważył prawa banków do pozyskiwania określonych informacji od klientów, ale sposób wykonania tego prawa. Zwłaszcza zbyt ogólne wymogi zawarte w regulaminach lub wzorcach umownych prowadzą do niedopuszczalnej dowolności interpretacyjnej przez instytucje finansowe na etapie wykonywania umów z klientami. Na marginesie dodam, że stosunkowo często w praktyce podejmowane są przez przedsiębiorców próby paraliżowania przysługujących konsumentowi praw z tytułu ustawowej odpowiedzialności sprzedawcy za brak zgodności towaru z umową. W związku ze stosowaniem w różnego rodzaju umowach, których stroną profesjonalisty jest konsument, nieuzasadnionych utrudnień przy dochodzeniu przez tego ostatniego należnych mu świadczeń, przed normodawcą wspólnotowym stanie niewątpliwie problem wprowadzenia zakazów o szerszym, bardziej uniwersalnym charakterze niż wąsko ujęty w komentowanej ustawie.

 W toku prac ustawodawczych nad ostatecznym kształtem Ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym gremia opiniotwórcze wniosły wątpliwości, co do braku przejrzystości zakresu przedmiotowego zakazu. Podnieśli bowiem, że art. 9 pkt 4 chroni tylko, co wydaje się nieuzasadnione, tych konsumentów, których roszczenia opierają się na umowie z ubezpieczycielem, pomijając usługobiorców dochodzących odszkodowań z tytułu OC sprawcy. W reakcji na powyższe zastrzeżenie projektodawcy ustawy wskazali, że treścią klauzuli objęte są również roszczenia konsumentów, przysługujące im na podstawie umowy ubezpieczenia OC. Żądanie od konsumenta zgłaszającego roszczenie na podstawie polisy ubezpieczeniowej oznacza jedynie, że źródłem odpowiedzialności ubezpieczyciela jest umowa ubezpieczenia. Roszczenie wynikające z takiej umowy może zgłosić nie tylko ubezpieczający, ale również ubezpieczony, uposażony lub uprawniony z umowy ubezpieczenia. W odniesieniu do ubezpieczenia z tytułu odpowiedzialności cywilnej źródłem odpowiedzialności usługodawcy jest umowa ubezpieczenia OC zawarta z potencjalnym sprawcą zdarzenia.

            Wprawdzie komentowana klauzula nie została wyrażona w sposób przejrzysty i jednoznaczny dla adresatów prawa ale jej niezbędność byłaby trudna do podważenia. Problem utrudnień stwarzanych przez ubezpieczycieli przy wykonywaniu uprawnień z umowy ubezpieczenia, był badany wielokrotnie przez Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Zestawianie tych praktyk przedstawia Raport z kontroli wzorców umownych stosowanych przez zakłady ubezpieczeń z września 2006 r.[21]. Niejednokrotnie ubezpieczyciele w ogólnych warunkach umów wprowadzają jednostronnie zobowiązujące słabszą stronę umowy klauzule, które wywierać mogą potencjalny lub rzeczywisty wpływ na dochodzenie przez nią świadczenia ubezpieczeniowego na podstawie polisy ubezpieczeniowej[22].

Na tle przyjętego zakazu musi pojawić się pytanie o jego oddziaływanie w szerszym przedmiotowym zakresie umów. Z wąsko zakreślonego zakazu w art. 9 pkt 4 wynika, że jedynie w tym obszarze nieuczciwe praktyki rynkowe są eliminowane ex lege bez możliwości stosowania dowodu przeciwnego przez ubezpieczyciela. Natomiast w odniesieniu do innych umów, których stroną jest konsument, działania przedsiębiorcy polegające na utrudnianiu wykonania umowy będą oceniane według przesłanek określonych w przepisach merytorycznych ustawy, które lista konkretyzuje. Można wyprowadzić tezę o szerszym oddziaływaniu art. 9 pkt 4 na zachowania profesjonalistów w innych sferach aktywności gospodarczej niż ubezpieczenia. Zakazy powinny działać odstraszająco na przedsiębiorców stosujących nieuczciwe praktyki rynkowe, hamować ich zamiar narzucania konsumentowi nieuczciwych postanowień [23].

Zakaz wywierania nacisków na konsumenta      

Każda forma nacisku stosowanego przez przedsiębiorcę na konsumenta w stosunkach rynkowych posiada zdolność zniekształcenia zachowań w obrocie i z tego powodu spełnia przesłankę działań nieuczciwych w rozumieniu Ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym. Do nieuczciwych agresywnych praktyk rynkowych zakazanych ex lege zaliczone zostało „wywoływanie wrażenia, że konsument nie może opuścić pomieszczeń przedsiębiorcy bez zawarcia umowy". Warunkiem uznania wymienionej praktyki za niedopuszczalną jest wywołanie wrażenia, że konsument musi bezwzględnie przystąpić do umowy z profesjonalistą, żeby uwolnić się od przymusowej sytuacji. Zwrot „wywołanie wrażenia" użyty został w kilku klauzulach składających się na czarną listę, ale rozumiany jest on w poszczególnych przepisach niejednolicie zakresowo. W sytuacji, gdy używa się takiego określenia w przepisie jednocześnie z „twierdzeniami" o określonej treści, zwrot „wywołanie wrażenia" przyjmuje węższy zakres. Natomiast jego użycie w art. 9 pkt 1 ustawy ma na celu objęcie jego zakresem całokształtu oddziaływania sytuacyjnego i słownego na potencjalnego konsumenta w postaci nacisku fizycznego lub psychicznego albo obydwu tych form niedozwolonych zachowań. Potencjalny wpływ na odbiór zakazanej w art. 9 pkt 1 praktyki przez konsumenta może mieć fakt, że działanie przedsiębiorcy ma miejsce w lokalu przedsiębiorstwa, z którym klienci zwykle wiążą pewien kredyt zaufania i domniemanie kompetencji, ale także większy respekt. Art. 97 kodeksu cywilnego zawiera domniemanie stanowiące, iż osobę czynną w lokalu przedsiębiorstwa przeznaczonym do obsługiwania publiczności poczytuje się w razie wątpliwości za umocowaną do dokonywania czynności prawnych, które zazwyczaj bywają dokonywane z osobami korzystającymi z usług tego przedsiębiorstwa.

„Wywoływanie wrażenia, że konsument nie może opuścić pomieszczeń przedsiębiorcy bez zawarcia umowy" mieści się w treści legalnej definicji niedopuszczalnego nacisku. Zgodnie z brzmieniem art. 8 ust. 2 Ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym za niedopuszczalny nacisk uważa się każdy rodzaj wykorzystania przewagi wobec konsumenta, w szczególności użycie lub groźbę użycia przymusu fizycznego lub psychicznego, w sposób znacznie ograniczający zdolność przeciętnego konsumenta do podjęcia świadomej decyzji dotyczącej umowy. W  odniesieniu do komentowanej klauzuli stosowany nacisk wiąże się bezpośrednio z zaskoczeniem konsumenta sytuacją dla niego raczej nieprzewidywalną, czyli nietypowym zachowaniem profesjonalisty. Zespół tych czynników może wywoływać istotny wpływ na zachowania rynkowe konsumenta, który dla uwolnienia się od przymusowej sytuacji może przystąpić do umowy, do której w innych okolicznościach by nie przystąpił. Postępowanie przedsiębiorcy narusza suwerenność jednostki, jej prawo do samodzielnego decydowania o wyborze konkretnej propozycji rynkowej i przystąpieniu do umowy. Przykładem sytuacji zakłócającej autonomię jednostki może być niezgodne z prawem informowanie konsumenta, po wypełnieniu przez niego formularza umowy ubezpieczeniowej w siedzibie ubezpieczyciela, że nie może on z niej zrezygnować bez ujemnych dla siebie konsekwencji finansowych lub innych negatywnych skutków.

Podsumowanie

Wprowadzona dyrektywą i ustawą implementującą instytucja zakazów skutecznych w każdych okolicznościach w założeniu normodawcy wspólnotowego służyć ma przejrzystości rynku, pewności prawa, budowaniu wysokich standardów ochrony konsumenta. Nie ulega wątpliwości, że objęcie bezwzględnym wyłączeniem z praktyk handlowych najbardziej w założeniu normodawcy wspólnotowego uciążliwych i szkodliwych działań przedsiębiorcy[24] było wynikiem przeświadczenia, że ochrona słabszej strony przez informację może w pewnych wypadkach być niewystarczająca[25] a lista klauzul wzruszalnych, budowana w oparciu o dyrektywę 93/13 nie wypełniła zakładanej roli. Kontrola praktyk rynkowych przez klauzulę generalną (art. 385¹ kodeksu cywilnego) w przypadku prawa konsumenckiego okazuje się narzędziem mało efektywnym[26]. Inną kwestią jest problem nie zagwarantowania w nowej regulacji - uwaga ta dotyczy przynajmniej niektórych klauzul czarnej listy - jasności i jednoznaczności treści wprowadzonych zakazów. Nie można zapominać o fakcie, że wolność prowadzenia działalności gospodarczej jest zasadą ustrojową, natomiast wszelkie jej ograniczenia wyjątkiem. Zwłaszcza przepisy nakładające na jednostkę obowiązki powinny być sformułowane w taki sposób, aby nimi obciążony nie miał wątpliwości, co do tego,  w jakiej sytuacji i w jakim zakresie im podlega. Wyszczególnienie w komentowanej regulacji praktyk rynkowych, uznanych za nieuczciwe z mocy prawa, powinno służyć przejrzystości obrotu, pewności prawa, podniesieniu standardów ochrony konsumenta i „czystości biznesu". Aby powyższe cele uzyskać nie wystarcza zmian przepisów, ale konieczna jest zmiana świadomości prawnej.

dr hab. Robert Stefanicki, Uniwersytet Wrocławski

Summary of the article

Ill market practices employed by insurers, which are forbidden in any circumstances, presented with some examples of clauses chosen from the "black list" 

The Act on the counteraction against unfair market practices of August 23, 2007 includes into the national system the provisions of a framework directive 2005/29 based on the full harmonization model. The implemented act can be an example of a modern horizontal regulation, limited to a direct protection of a consumer in the objective scope. The protection of an economic interest of a weaker party of a market exchange has been limited to the economic sphere of making decisions about acceding to a contract in a sovereign way. Just like other acts of the European consumer law, it is based on the paradigm of a complex and transparent information. In order to guarantee high standards, it makes a list of typical market practices by separating misleading and aggressive practices. In order to guarantee the certainty of law and the trade transparency, an additional protection instrument in the form of ex lege prohibitions concerning specified practices has been introduced. The article presents some of such practices employed in the insurance business in short only, as it was not possible to present them in more detail. Misleading practices specified in Article 7 of the Act on the counteraction against unfair market practices, as well as aggressive practices specified in Article 9 of the Act have been classified in this category. The first group comprises, inter alia, prohibitions concerning the practice of referring to the codes of good practices in a dishonest way, misleading presentation of rights to which consumers are entitled to by virtue of law and basing on a risk scale in a dishonest way. The latter have a special ability to affect market behaviours of consumers in the process of making insurance decisions. If these practices are of a dishonest nature, they violate also the interest of honest insurers present of the market. The second group of a closed list of ex lege prohibitions includes aggressive practices employed by the entrepreneurs in connection with the sale or promotion. The clause included in Article 9 point 4 of the Act on the counteraction against unfair market practices is directed   at the implementation of an insurance agreement. The ex lege prohibition has been applied to the demand made by a consumer presenting a claim to provide documents (in connection with an insurance agreement) which cannot rationally be considered crucial for determining the validity of the claim, or the fact of not responding to a relevant correspondence, in order to induce the client to retreat from the intention to execute his or her rights arising from the insurance agreement. This specification of market practices considered dishonest by the right of law in the discussed regulation should serve to improve the trade transparency, the certainty of law, standards of consumer protection and "the business clearance". Whether the discussed prohibitions will fulfill such a function would be demonstrated in the practice of employing new provisions.

[1]  Dz. U. 2007 r. nr 171, poz. 1206.

[2]  OJ 2005 r. L 149, s. 22.

[3] Zdaniem P. Mikłaszewicza (Obowiązki informacyjne w umowach z udziałem konsumentów na tle prawa Unii Europejskiej, Warszawa 2008, s. 167) wprowadzenie zakazów bezwzględnych przełamuje paradygmat ochrony konsumenta przez informację, ponieważ w odniesieniu do „czarnej listy" nie jest istotne jaki wpływ na zachowanie rynkowe mają wyszczególnione w niej praktyki.

[4] J. Szwaja, A. Tischner, Implementacja dyrektywy 2005/29/WE o zwalczaniu nieuczciwych praktyk handlowych do prawa polskiego, Monitor Prawniczy 2007, nr 20, s. 1120.

[5] W sprawach połączonych C-261/07 i C-299/07, OJ C 199 z dnia 25 sierpnia 2007 r., s. 23.

[6] Zob. też uwagi M. Rogowskiego, Agresywne praktyki handlowe oraz ich implementacja do prawa polskiego, Monitor Prawniczy 2008, nr 2, s. 83 i n.

[7] Na temat znaczenia „czarnej listy" dla podnoszenia standardów ochrony konsumenta szerzej H. Collins, EC regulation of unfair commercial practices (w:) The forthcoming EC directive on unfair commercial practices: contract, consumer & competition law implications, Haga 2004, s. 28 i n.

[8] Szerzej R. Stefanicki, Komentarz do ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym, Warszawa 2009, art. 2 pkt 5, 4 ust. 2, 5 ust. 2 pkt 4, 7 pkt 1, 7 pkt 3, art. 11.

[9] http://www.piu.org.pl/pl/o_rynku/lad_korporacyjny. Przykładowo w aspekcie rozwiązań innych systemów prawnych A. Veena (Insurance Products: Regulatory Facade, ICFAI Journal of Insurance Law 2009, nr 1, s. 49): Produkty ubezpieczeniowe powinny być oparte zarówno na normach ostrożnościowych, jak i dobrych praktykach panujących w branży ubezpieczeniowej, w szczególności przyjmowanych na rzecz potencjalnych ubezpieczających się.

[10] Z dnia 13 marca 2008 r.  http://dprf.knf.gov.pl/dprfrepo.nsf/0/36D2B91F1328FFD0C125740B0043C528.

[11] Decyzja częściowa DDK Nr 30/2008, DDK-61-17/08/JTB.

[12] Tekst jednolity: Dz. U. z 2003 r., nr 153, poz. 1503 z późn. zm.

[13] Zasadnie podnosi M. Sieradzka (Ustawa o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym, Warszawa 2008, s. 182), że wyolbrzymianie ryzyka przez przedsiębiorcę w komunikacji handlowej stanowi częstą praktykę na rynku usług ubezpieczeniowym.

[14] W odniesieniu do niektórych źródeł i sposobów komunikowania handlowego mogą istnieć ograniczenia w ilości przekazywanej informacji potrzebnej konsumentowi do podjęcia decyzji rynkowej. Nie może to jednak deformować zachowań rynkowych kupującego i brakujące dane powinny być dostarczone przez profesjonalistę najpóźniej w chwili zawierania umowy. Por.  H.-J. Weigel, Versicherungsvertragsgesetz - VVG - nowe rozwiązania (tłum. Z. Brodecki, K. Malinowska), Rozprawy Ubezpieczeniowe nr 5/2008, s. 106 (§ 7 ustawy z dnia 23 listopada 2007 r. (BGBl. I S. 2631).

[15] Por. również uwagi na tle zagadnienia zwrotu składki za okres niewykorzystanej ochrony ubezpieczeniowej: J. Handschke, B. Kęszycka, E. Kowalewski, Próba oceny doskonalenia prawa ubezpieczeniowego w świetle zmiany art. 813 § 1, Wiadomości Ubezpieczeniowe 2008. nr 1/2, s. 13 i n.

[16] M. Kudlak, A. Daszewski, (Skargi kierowane do Rzecznika Ubezpieczonych z zakresu ubezpieczeń gospodarczych w okresie III kwartałów 2006 r. oraz wybrane aktualne problemy na rynku ubezpieczeń komunikacyjnych w działalności Rzecznika Ubezpieczonych (w:) A. Koch (red.), Aktualne problemy ubezpieczeń komunikacyjnych, Warszawa 2008, s. 128 i n.) wskazują na utrzymujący się, mimo zmian regulacji prawnych nieprzyjaznych konsumentowi, sposób prowadzenia postępowania odszkodowawczego polegający na utrudnianiu lub odmowie dostępu (w tym kopiowania) do dokumentów będących podstawą odpowiedzialności ubezpieczyciela oraz wysokości należnego odszkodowania.

[17] Dz. U. nr 141, poz. 1176 z późn. zm.

[18] Wiele przeprowadzanych na całym świecie badań wskazuje, że poziom wiedzy z zakresu finansów i podstaw ekonomii jest wśród konsumentów zasadniczo niski. W związku z faktem, że oferta i stopień skomplikowania usług finansowych rosną na skutek innowacji i globalizacji, wiedza z zakresu finansów staje się dla obywateli coraz ważniejsza, tak Komunikat Komisji Europejskiej w sprawie edukacji finansowej, http://www.rzu.gov.pl/inicjatywy/dzialalnosc-edukacyjna.

[19] Prawo bankowe. Komentarz, t. II, Warszawa 2005, s. 335.

[20] Warszawa, maj 2008, s. 29.

[21] Oraz materiały Komisji Nadzoru Ubezpieczeń i Funduszy Emerytalnych, Rozpatrywanie skarg przez organy publiczne na tle innych możliwości dochodzenia praw przez ubezpieczonych (w:) Problemy ochrony konsumenta na rynku ubezpieczeń, Warszawa 2006, nr 6, s. 107 i n.

[22] W prawie hiszpańskim czy włoskim występuje wymóg uzyskiwania przez ubezpieczyciela potwierdzenia przyjęcia przez konsumenta do wiadomości klauzul szczególnie dotkliwych, co do których należałoby upewnić się, czy zostały przez kontrahenta zrozumiane. Celowe jest wprowadzenie takiego rozwiązania również do polskiego prawa ubezpieczeniowego, tak B. Kęszycka, Dobre obyczaje jako kryterium oceny ubezpieczeniowego wzorca umownego, Prawo Asekuracyjne 2009, nr 1, s. 34.

[23] Szerzej E. Wojnicka, Niedozwolone klauzule umowne (w:) G. Rokicka (red.) Model prawnej ochrony konsumenta, Warszawa 1996, s. 62.

[24] R. Skubisz. J. Szwaj (red.), Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, Warszawa 2006, s. 729.

[25] Por. stanowisko na tle propozycji dyrektywy Comité Européen des Assurances wskazujące m.in. wręcz na nadmiar informacji  http://www.cea.eu/uploads/DocumentsLibrary/documents/position192.pdf, s. 2.

[26] Na temat projektów reformy dyrektywy 93/13 szerzej E. Łętowska, Europejskie prawo umów konsumenckich, Warszawa 2004, s. 267 i n.; zob. także projekt dyrektywy konsumenckiej z dnia  8 października 2008 r., COM (2008) 614 final.