Sławomir Peszkowski, Sławomir Pomarański

Wykładnia pojęcia „interes członków funduszu" na gruncie ustawy o organizacji i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych

Pojęcie interes członków funduszu jest niedookreślonym pojęciem ustawowym, które występuje w ustawie z dnia 28 sierpnia 1997 r. o organizacji i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych (Dz. U. z 2004 r., nr 159, poz. 1667, z późn. zm. - dalej: ustawa o funduszach emerytalnych) oraz w aktach wykonawczych wydanych na podstawie tej ustawy. Jest to pojęcie kluczowe dla realizacji aksjologicznych założeń regulacji dotyczącej funkcjonowania funduszy emerytalnych. Stanowi podstawowe, obok normatywnego, kryterium sprawowanego przez państwo nadzoru nad tymi instytucjami finansowymi. Występuje w ustawie o funduszach emerytalnych ponad 30-krotnie stanowiąc każdorazowo jedną z koniecznych przesłanek warunkujących przewidziane ustawą czynności organu nadzoru emerytalnego[1].

Fundusze emerytalne są samodzielnymi, niezależnymi od państwa instytucjami finansowymi, których celem jest gromadzenie środków pieniężnych i ich lokowanie, z przeznaczeniem na wypłatę członkom funduszu po osiągnięciu przez nich wieku emerytalnego. Jest to cel długoterminowy. Zważywszy na przymus prawny zawarcia umowy z funduszem w związku z uzyskaniem pierwszego wynagrodzenia, od którego odprowadzana jest składka na ubezpieczenie społeczne, przeciętny zakładany okres przynależności do funduszu wynosi około 30 lat. Uczynienie funduszy emerytalnych obligatoryjnym elementem systemu ubezpieczeń emerytalnych - Otwarte Fundusze Emerytalne stanowią tzw. II filar tego systemu - nakłada na państwo szczególne obowiązki polegające na skutecznym zabezpieczeniu interesów przyszłych emerytów nie tylko w perspektywie bieżącej, ale przede wszystkim długofalowo, w perspektywie wyznaczonej osiągnięciem przez członka Funduszu wieku emerytalnego i nabyciu uprawnienia do wypłaty zgromadzonych środków z przeznaczeniem na wykup świadczenia emerytalnego.

Otwarte Fundusze Emerytalne, posiadając osobowość prawną, są zarządzane i reprezentowane przez odrębne podmioty - Powszechne Towarzystwa Emerytalne (PTE) działające w formie spółki akcyjnej. Prywatne, komercyjnie zorientowane towarzystwa emerytalne są jedynym organem funduszu emerytalnego. Członkowie OFE nie dysponują żadnymi bezpośrednimi środkami kontroli nad działalnością Funduszy lub Towarzystw. Nie funkcjonują odpowiedniki rad inwestorów, ani inne formy partycypacji w zarządzaniu Funduszem. Podstawowym sposobem reakcji członka na niesatysfakcjonujące go działania Funduszu - oprócz możliwości złożenia skargi do Komisji Nadzoru Finansowego lub Rzecznika Ubezpieczonych - jest zmiana OFE na inny (a więc skorzystanie z mechanizmu, który obrazowo nazywany bywa „głosowaniem nogami"). Swoboda wyjścia, ograniczona tylko w pierwszych 24 miesiącach przynależności do danego Funduszu dodatkową opłatą, ma stymulować konkurencję pomiędzy nimi. Efektywność tego mechanizmu jest jednak zależna od regularnego śledzenia przez członka sytuacji funduszu, w szczególności wyników inwestycyjnych  i poziomu opłat. Zważywszy na relatywnie niską świadomość finansową społeczeństwa i masowy charakter uczestnictwa w OFE trzeba uznać, iż przeciętny członek funduszu nie optymalizuje swoich decyzji w tym względzie[2].

Podstawowa zasada, w oparciu o którą funkcjonuje kapitałowa część systemu emerytalnego przewiduje, że efektywność zarządzania Funduszem przekłada się na wynik finansowy działalności Towarzystwa. W ten sposób interes ekonomiczny inwestorów (akcjonariuszy PTE) zostaje powiązany z interesem członków Funduszy według zasady, iż zysk Towarzystwa osiągany jest poprzez zysk Funduszu. Ten ekonomiczny mechanizm sprzężenia interesów, co do zasady efektywny dla członków Funduszy, w określonych sytuacjach może ulegać specyficznym zaburzeniom. Zaburzenia te mogą wynikać między innymi z różnicy perspektywy czasowej (Towarzystwu bardziej może się opłacać realizacja niższych krótkoterminowych zysków niż oczekiwanie na większe w dłuższej perspektywie), z poszukiwania zysku nie pochodzącego z inwestowania środków (a np. ze sprzedaży Funduszu, kiedy cenę kształtuje liczba członków), z dopasowywania decyzji inwestycyjnych Funduszu do celów akcjonariuszy czy z dążenia do uzyskiwania osobistych korzyści majątkowych przez zarządzających Funduszem (wynikających np. korzystania z uprawnień właścicielskich inkorporowanych w posiadanych przez fundusz papierach wartościowych). Aby nie dopuścić nawet do przejściowego zdominowania interesu członków Funduszy przez interes akcjonariuszy Towarzystw konieczna jest specyficzna regulacja tego sektora, czego wyrazem jest ustawa z 1997 r., oraz bieżący, materialny nadzór prowadzony przez wyspecjalizowany organ nadzoru emerytalnego.

Te ramy systemowe nadają sens normatywny pojęciu „interes członków funduszu". Jest to typowe pojęcie niedookreślone, niezdefiniowane w systemie prawa. Brak definicji legalnej uznać trzeba za świadomy zabieg ustawodawcy mający nadać temu pojęciu uniwersalność niezbędną ze względu na funkcję jaką pełni ono w ustawie. Zważywszy na zarysowaną konstrukcję kapitałowej części systemu emerytalnego zabieg taki należy uznać nie tylko za sprzyjający realizacji jej celów, ale wręcz za niezbędny komponent normatywny warunkujący na poziomie regulacyjnym prawidłowe działanie systemu.

Analiza przepisów ustawy o funduszach emerytalnych pozwala wskazać następujące elementy frazeologiczne języka prawnego verba legis odnoszące się do pojęcia „interes członków funduszu":

I. Interes członków funduszu może być zagrożony:

1.      art. 162.ust. 1 - w sposób zagrażający bezpieczeństwu aktywów funduszu lub interesom jego członków;

2.      art. 217 - stwarzając przez to zagrożenie dla interesów członka funduszu.

II. Interes członków funduszu można naruszyć:

1.      art. 54 pkt 3 - mogłoby naruszać interes członków funduszu;

2.      art. 57 pkt 2 - w inny sposób naruszać interes członków funduszu;

3.      art. 62 ust. 1 - rażąco naruszając interes członków funduszu;

4.      art. 64 ust. 4 - narusza przepisy prawa, interes członków funduszu lub utracił rękojmię należytego zarządzania aktywami funduszu;

5.      art. 102 ust. 7 - naruszeniem przepisów prawa lub interesów członków pracowniczego funduszu;

6.      art. 204 ust. 3 - naruszeń prawa lub interesu członków funduszu;

7.      art. 204 ust. 9 - rażącego naruszenia interesu członków funduszy;

8.      art. 204c - rażącym naruszeniem interesów członków funduszu.

III. Interes członków funduszu może nie być zabezpieczony:

1.      art. 15 ust. 2 pkt 2 - nie zabezpiecza należycie interesów członków funduszu;

2.      art. 38a ust. 3 - nie daje rękojmi prowadzenia spraw przez powszechne towarzystwo w sposób zapewniający należytą ochronę interesów członków otwartego funduszu;

3.      art. 57 pkt 3 - nie zabezpiecza w należyty sposób interesów członków funduszu;

4.      art. 57 pkt 4 - nie dają rękojmi prowadzenia spraw towarzystwa w sposób zapewniający należytą ochronę interesów członków funduszu;

5.      art. 68 ust. 8 pkt 5 - nie daje rękojmi prowadzenia działalności funduszu lub towarzystwa w sposób zgodny z interesem członków funduszu.

IV. Interes członków funduszu może wymagać ochrony:

1.      art. 13 ust. 5 - jeżeli wymaga tego interes członków funduszu;

2.      art. 23 ust. 3 - jeżeli wymaga tego interes członków funduszu;

3.      art. 149 ust. 3 - ze względu na ochronę interesów członków funduszu;

4.      art. 149 ust. 4 - ze względu na interes członków pracowniczego funduszu;

5.      art. 151 ust. 3 - ochronę interesów członków funduszu;

6.      art. 155 - mając na względzie ochronę interesów członków tych funduszy;

7.      art. 164 ust 1 -  interesy członków funduszu nie są należycie uwzględniane;

8.      art. 200 ust. 2 pkt 1a - poziomu zabezpieczenia interesów członków funduszy emerytalnych.

V. Określone działanie może być sprzeczne z interesem członków funduszu:

1.      art. 22 ust. 2 - sprzeczna z prawem lub interesem członków funduszu;

2.      art. 58 ust. 2 - jest sprzeczna z prawem lub interesem członków funduszu;

3.      art. 68 ust. 8 pkt 6 - pozostaje w sprzeczności z interesem członków funduszy emerytalnych lub innym dobrem publicznym.

VI. Określone działanie może być zgodne z interesem członków funduszu:

1.      art. 64 ust. 2 - jeżeli jest to zgodne z interesem członków funduszu;

2.      art. 64 ust. 3 - jeżeli jest to zgodne z interesem członków funduszu;

3.      art. 202 ust. 3a - jeżeli wymaga tego interes członków funduszy emerytalnych;

4.      art. 204a ust. 2 - osoba upoważniona przez organ nadzoru ma prawo wstępu do pomieszczeń:

1) towarzystwa - w celu sprawdzenia, czy działalność towarzystwa lub funduszu jest zgodna z prawem, statutem towarzystwa lub funduszu lub interesem członków funduszu;

2)depozytariusza - w celu sprawdzenia, czy jego działalność związana z przechowywaniem aktywów funduszu jest zgodna z prawem lub z umową o przechowywanie aktywów funduszu lub interesem członków funduszu;

3) osoby trzeciej, której fundusz lub towarzystwo powierzyły wykonywanie niektórych czynności - w celu sprawdzenia, czy jej działalność związana z wykonywaniem niektórych czynności na rzecz funduszu lub towarzystwa jest zgodna z prawem lub interesem członków funduszu.

Interes członków Funduszy jest konotowany zarówno pozytywnie - poprzez wyrażenia takie jak „zgodność", „zabezpieczenie" czy „ochrona" - jak i negatywnie - gdy mowa o „zagrożeniu", „naruszeniu", „braku zabezpieczenia" czy też „sprzeczności". Nawet niepogłębiona analiza językowa wskazuje, iż ustawodawca identyfikuje interes członków Funduszu jako rodzaj dobra, które wymaga ochrony. Jest to zarazem kryterium, według którego ze spektrum stanów faktycznych możliwych w danym kontekście społeczno-ekonomicznym wybierane są te, które są preferowane względem swoich alternatyw. Interes członków Funduszu to wartość, która konstytuuje systemowe rozwiązania w ramach trójfilarowego systemu ubezpieczenia emerytalnego i ze względu na którą następuje ograniczenie swobody podejmowania i prowadzenia działalności gospodarczej na rynku OFE. Ujawnia się tu typowa konstrukcja aksjonormatywna podporządkowująca poszczególne normy wartościom, które mają względem nich charakter nadrzędny i niezależny. Normy prawne tworzone są dla wyznaczenia stanów faktycznych mających realizować daną wartość oraz zakazania działań mogących w taką wartość godzić.

Powołane powyżej przepisy ustawowe wprost wskazują, iż pojęcie „interes członków funduszu" jest w zamyśle ustawodawcy instrumentem systemowym, stanowiącym autonomiczną przesłankę rekonstrukcji wzorca normatywnego dla działań OFE i PTE. Zastosowana konstrukcja klauzuli generalnej wymusza na adresatach omawianych przepisów prawa stosowanie wartościowania odwołującego się do kryteriów pozaprawnych. Przy czym, zważywszy na obowiązujące równolegle kryterium legalizmu, tj. zgodności zaistniałych stanów faktycznych z przepisami prawa i postanowieniami statutu, kwalifikowanie naruszeń w tym zakresie, np. wskazywanie na ich rażący charakter, może i powinno uwzględniać wpływ tychże naruszeń na interes członków Funduszu.

Zgodnie z intencją ustawodawcy to organ nadzoru, jako adresat określonych norm, w szczególności norm sankcjonujących, każdorazowo dokonuje interpretacji pojęcia „interes członków funduszu" przesądzając jaki istniejący, projektowany bądź pożądany stan faktyczny będzie mieścił się w jego zakresie. Za Maciejem Zielińskim należy wskazać dwie konsekwencje ukształtowanego w oparciu o pojęcie nieostre stanu prawnego. Po pierwsze tylko decydent formalny (tu: organ nadzoru emerytalnego) jest uprawniony do rozstrzygnięcia co leży w interesie członka[3]. Nie można zatem oddawać pola do decyzji samym zainteresowanym, nawet jeżeli rzeczywiście byłoby możliwe uzyskanie opinii na ten temat członków danego OFE. Interes członków Funduszu jest pojęciem kategorialnie zbliżonym do pojęcia interesu publicznego (społecznego)[4]. Jego konstytutywną cechą jest ponadindywidualność. Jest to interes zbiorowy, który jednak wykazuje emergencję: nie może być rozumiany - podobnie jak zbiorowy interes konsumentów - jako suma interesów indywidualnych. W konsekwencji interes członków Funduszy jest także interesem obiektywnym. Zważywszy na cele i zasady funkcjonowania kapitałowej części systemu emerytalnego, określone stany faktyczne lub prawne można kwalifikować jako pożyteczne, korzystne, zyskowne[5] dla członków Funduszu. O tym jakie stany faktyczne będą miały taki charakter organ nadzoru decyduje kierując się ustawowo określonym celem uczestnictwa w Funduszu oraz biorąc pod uwagę ekonomiczne i prawne mechanizmy działania OFE.

Po drugie luz decyzyjny decydenta formalnego ogranicza się do obszaru tzw. pasa nieostrości pojęcia - z niedookreśloności nie wynika bowiem dowolność interpretacji[6]. Przyjąć trzeba podstawową zasadę związania administracji działającej w ramach aparatu państwa prawnego. Luzy decyzyjne, jakie uzyskuje organ administracji w ramach systemu prawa oznaczają relatywnie niski, ramowy poziom związania zasadą legalności, jednak w żaden sposób jej nie uchylają. Przyznanie organowi administracji ramowej swobody działania czy też, jak w przypadku pojęć nieostrych, możliwości ustalenia znaczenia tekstu prawnego, winno być każdorazowo traktowane jako odstępstwo od zasady ścisłego związania, a tym samym powinno być wyrazem szczególnych uwarunkowań w jakich organ będzie realizował przypisane mu zadania publiczne. Przydana organowi nadzoru emerytalnego dyskrecjonalność uwarunkowana jest z jednej strony dynamiką rynku finansowego, koniecznością wyważania proporcji pomiędzy spodziewanym zyskiem a ryzykiem, jaka towarzyszy polityce inwestycyjnej, zagrożeniem zaburzenia równowagi pomiędzy interesem członków funduszy a interesem akcjonariuszy PTE na rzecz tych ostatnich oraz znaczeniem jakie z perspektywy jednostkowej mają środki gromadzone w OFE.

Sens normatywny pojęcia „interes członków funduszu" rekonstruowany na wysokim poziomie abstrakcji, przy założeniu stałości rozwiązań systemowych, jest zasadniczo niezmienny. Tym niemniej, jak każdy interes wymaga stałej redefinicji[7]. Proces stosowania prawa - z zastosowaniem wykładni pojęcia interesu członków funduszy - nie polega na niczym nieuwarunkowanej kreacji jego znaczenia. Jest rekonstrukcją znaczenia normatywnego pojęcia niedookreślonego z uwzględnieniem skutków jakie dane rozstrzygnięcie przyniesie dla wartości inkorporowanych w tym pojęciu.

W praktyce stosowania prawa przez organ administracji utrwalają się pewne linie rozumowania, które tworzą reguły orzecznicze. Przyjęte reguły należy stosować każdorazowo do kolejnych, różnych stanów faktycznych, które wymagają zastosowania normy opartej na przesłance interesu członków Funduszy; tak, aby uzyskać jednolitość stosowania prawa wobec podmiotów takich samych co do istotnej cechy - wymaga tego zasada sprawiedliwości formalnej[8].

Dla normatywnej rekonstrukcji pojęcia „interesu członków funduszu" istotnym źródłem kierunków interpretacyjnych jest wyrok Sądu Najwyższego z dnia 18 maja 2001 (nr III RN 197/00 opublikowany w OSNP 2002/4/83). Wyrok dotyczył rewizji od wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego w sprawie podwyższenia maksymalnych opłat z tytułu zarządzania Otwartym Funduszem Emerytalnym. W sporze brał udział otwarty fundusz emerytalny, organ nadzoru, Minister Pracy i Polityki Społecznej oraz Rzecznik Praw Obywatelskich.

W przedmiotowej sprawie stan faktyczny przedstawiał się następująco: ówczesny organ nadzoru odmówił OFE zgody na zniesienie w statucie górnej granicy kosztów związanych z realizacją nabywania lub zbywania aktywów Funduszu oraz przechowywania aktywów Funduszu, stanowiących równowartość wynagrodzenia depozytariusza, pokrywanych bezpośrednio z aktywów Funduszu (§ 14 ust. 1 pkt 1 i 3 statutu funduszu) oraz na likwidację górnej granicy kosztów zarządzania Funduszem przez PTE, pokrywanych bezpośrednio z aktywów Funduszu (§ 14 ust. 1 pkt 5 statutu funduszu). W ocenie organu nadzoru proponowane zmiany naruszały interes dotychczasowych członków funduszu.

W skardze na decyzje organu nadzoru Fundusz wskazał, że organ nadzoru utożsamia interes członka funduszu jedynie z wąsko rozumianym interesem finansowym, wiązanym jedynie z kosztami funkcjonowania funduszu, pokrywanymi bezpośrednio z jego aktywów, nie uwzględnił zaś, iż interes finansowy jest należycie zabezpieczony dopiero wówczas, gdy umożliwiony jest przyrost wartości aktywów Funduszu, dzięki czemu jego członek, przechodząc na emeryturę, może otrzymać wyższe świadczenie.

Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 23 maja 2000 r. - wskazał, że obowiązku ponoszenia kosztów działalności ponad miarę ustaloną w ustawie, nie da się wyprowadzić przede wszystkim z obowiązku dbania o interes członków Funduszu. Jednym z przejawów interesu członków Funduszu jest nieuszczuplanie zasobów funduszu kosztami jego działalności. Nie tak jednak definiowany interes członków OFE powinien być, zdaniem Sądu, przedmiotem działań ochronnych organu nadzoru. Co ważniejsze, z interesem członków Funduszu nie można- w opinii NSA - nie łączyć kondycji finansowej PTE, zarządzającego środkami finansowymi Funduszu.

W rewizji od tego wyroku Minister Pracy i Polityki Społecznej wyraził pogląd, że Naczelny Sąd Administracyjny całkowicie abstrahował od brzmienia art. 22 ust. 2 ustawy o funduszach emerytalnych i pominął istnienie kolizji pomiędzy interesem finansowym akcjonariuszy Towarzystwa a interesem członków OFE, który jest wiązką wielu interesów. W sposób arbitralny stwierdził jedynie, iż w przedmiotowej sprawie interes członków Funduszu jest związany z kondycją finansową Towarzystwa, nie przedstawiając jakiejkolwiek argumentacji przemawiającej za tym stanowiskiem. Nie uwzględnił też w zupełności wymiernych i wyliczalnych matematycznie strat finansowych, jakie poniosą członkowie Funduszu w wyniku zmiany statutu. Tym samym dopuścił się rażącego naruszenia art. 22 ust. 2 ustawy poprzez błędną ocenę pojęcia niedookreślonego „interes członków funduszu" na tle przedmiotowego stanu faktycznego.

Zdaniem Rzecznika Praw Obywatelskich, który przyłączył się do postępowania przed Sądem Najwyższym przepis art. 22 ust. 2 ustawy o funduszach emerytalnych, stanowi podstawę prawną dla odmowy zezwolenia na zmianę statutu Funduszu w dwu wypadkach: po pierwsze - gdy zmiana statutu jest sprzeczna z prawem lub po drugie - gdy zmiana statutu Funduszu jest sprzeczna z interesem jego członków. Proponowana przez Fundusz zmiana statutu prowadziła do zwiększenia kosztów obciążających jego aktywa, stanowiłaby zatem dodatkowe obciążenie finansowe dla dotychczasowych członków Funduszu i jako taka narusza ich interesy. Rzecznik Praw Obywatelskich wyraził pogląd, że Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu wyroku nie przedstawił wystarczających argumentów, które przemawiałyby za odrzuceniem rozumienia interesów członków funduszu, przedstawionego przez Urząd Nadzoru nad Funduszami Emerytalnymi. Rzecznik Praw Obywatelskich podniósł, iż ochrona interesów członków OFE, jako pozostająca w bezpośrednim związku z prawami konstytucyjnymi, do których należy między innymi prawo do zabezpieczenia społecznego, jest obowiązkiem państwa.

Sąd Najwyższy w uzasadnieniu swojego orzeczenia, uchylającego wyrok NSA, wskazał, iż kryterium zgodności z prawem i kryterium zgodności z interesem członków są kryteriami alternatywnymi, na co wskazuje użycie w tym przepisie spójnika „lub" wyrażającego możliwą wymienność tych kryteriów. Oznacza to, że podstawą odmowy udzielenia zezwolenia na projektowane zmiany statutu może być albo bezsporne ustalenie, że zmiany te są sprzeczne z prawem, albo ustalenie, że zmiany te są sprzeczne z interesami członków Funduszu. Sąd Najwyższy stwierdził, że użycie w przepisie art. 22 ust. 2 ustawy o funduszach emerytalnych pojęcia „interes członków funduszu" jako kryterium oceny prawidłowości zmian statutu otwartego funduszu emerytalnego, nie oznacza upoważnienia organu nadzoru do działania na zasadzie uznania administracyjnego, lecz zobowiązuje ten organ do wykładni tego pojęcia i zastosowania go do rozstrzygnięcia konkretnej sprawy. O ile zatem upoważnienie do podejmowania decyzji uznaniowej oznacza upoważnienie organu administracji publicznej do dokonania wyboru konsekwencji prawnych stosowanej normy prawa administracyjnego, o tyle zagadnienie pojęć niedookreślonych dotyczy w istocie ustawowo określonych elementów stanu faktycznego sprawy administracyjnej. Organ administracji publicznej ustalający znaczenie pojęcia niedookreślonego jest obowiązany nie tylko używać uznanych reguł i metod wykładni prawa (pojęć prawnych), lecz powinien także uwzględniać wszelkiego rodzaju okoliczności faktyczne i normatywne, które są prawnie doniosłe. Stosowanie pojęć nieoznaczonych w konkretnym przypadku wymaga z reguły formułowania różnorakich ocen i prognoz, bowiem nie idzie tu o pojęcie niedookreślone samo w sobie, lecz raczej o kontekst, w którym się znajduje.

Zdaniem Sądu Najwyższego sprecyzowanie znaczenia pojęcia „interes członka otwartego funduszu emerytalnego", wymaga uwzględnienia nie tylko kontekstu normatywnego, w którym to pojęcie funkcjonuje, lecz także okoliczności faktycznych sprawy, przy czym idzie tu zarówno o sytuację faktyczną istniejącą w dacie podejmowania decyzji, jak i sytuację faktyczną, która powstanie w przyszłości. Wynika to z faktu, iż interes członków funduszu emerytalnego nie jest jedynie interesem bieżącym relatywizowanym wyłącznie do aktualnych okoliczności stanu faktycznego, lecz jest interesem „długofalowym" w tym przynajmniej znaczeniu, że winien być odniesiony do wysokości świadczenia, jakie członek Funduszu otrzyma po osiągnięciu wieku emerytalnego. W związku z tym interes członka Funduszu nie może być utożsamiany jedynie z wąsko rozumianym bieżącym interesem finansowym, wiązanym wyłącznie z kosztami funkcjonowania Funduszu pokrywanymi bezpośrednio z jego aktywów, lecz należy uwzględnić, że interes członka funduszu jest należycie chroniony, gdy następuje przyrost wartości aktywów Funduszu, dzięki czemu jego członek przechodząc na emeryturę może otrzymać wyższe świadczenie.

Przy ustalaniu znaczenia pojęcia „interes członka funduszu", zdaniem Sądu Najwyższego, należy mieć na uwadze, że między interesem finansowym akcjonariuszy powszechnego towarzystwa emerytalnego a interesem członków funduszy emerytalnych może powstać sprzeczność, zwłaszcza zaś w sytuacji, gdy jak w przedmiotowej  sprawie, powszechne towarzystwo emerytalne pokrywa część kosztów związanych z realizacją transakcji dotyczących aktywów funduszu, przechowywania tych aktywów oraz kosztów zarządzania funduszem bezpośrednio z aktywów funduszu. Organ administracji publicznej jest zatem obowiązany wyważyć wchodzące w grę interesy członków funduszu emerytalnego i interesy akcjonariuszy PTE i rozstrzygnąć, czy projektowane przez Towarzystwo zmiany statutu funduszu emerytalnego służą urzeczywistnieniu interesów akcjonariuszy z naruszeniem interesów członków funduszu emerytalnego, czy też nie naruszają interesów członków funduszu emerytalnego[9].

Mając na uwadze powyższe ustalenia Sąd Najwyższy wskazał na istnienie następujących zasad interpretacyjnych[10]:

1.      kryterium zgodności z prawem i kryterium zgodności z interesem członków są kryteriami alternatywnymi;

2.      zakres pojęcia niedookreślonego ustala się za pomocą uznanych reguł i metod wykładni prawa (pojęć prawnych), a także wszelkich okoliczności faktycznych i normatywnych, które są prawnie doniosłe;

3.      zakres pojęcia „interes członków funduszu" uwzględnia nie tylko kontekst normatywny, w którym to pojęcie funkcjonuje, lecz także okoliczności faktyczne, zarówno sytuację faktyczną istniejącą w dacie podejmowania decyzji, jak i sytuację faktyczną, która powstanie w przyszłości (prognoza).

Jednocześnie Sąd Najwyższy wskazał, iż w jego ocenie:

1.      interes członka funduszu jest należycie chroniony, gdy następuje przyrost wartości aktywów funduszu, dzięki czemu członek funduszu przechodząc na emeryturę może otrzymać wyższe świadczenie;

2.      dodatkowe obciążenie finansowe dla członków funduszu narusza ich interesy;

3.      istnieje kolizja pomiędzy interesem finansowym akcjonariuszy Towarzystwa a interesem członków funduszy emerytalnych, który jest wiązką wielu interesów.

Przytoczone powyżej stwierdzenia Sądu Najwyższego pozostają w zbieżności z poglądami wyrażanymi na gruncie nauki prawa. Niezależnie od przyjmowanej koncepcji wykładni[11], istnieje zgoda, co do tego, iż dokonując wykładni pojęcia niedookreślonego należy dokonywać operacji interpretacyjnych należących do kategorii wykładni operatywnej[12]. Jest to wykładnia - jak pisze J. Wróblewski[13] - zorientowana na konkretny przypadek, a ustalone znaczenie jest powiązane z konkretną sytuacją. Nie oznacza to, iż przyjmuje się wielość norm odpowiednią do wielości sytuacji faktycznych - wręcz przeciwnie: bada się czy konkretny stan faktyczny, do którego należy odnieść normę mieści się w jej zakresie. W omawianym zakresie należy każdorazowo stwierdzić czy spełniona jest przesłanka interesu członków funduszu. Zgodzić trzeba się z poglądem M. Zielińskiego, iż poszczególne etapy interpretacyjne, w szczególności przyjęte reguły i wyniki ich zastosowania, winny zostać ujawnione - w omawianym przypadku następowało to w uzasadnieniu decyzji administracyjnych organu nadzoru, wyroku NSA oraz SN. Proces stosowania prawa przez organu nadzoru nie jest wyłączony spod kontroli sądowoadministarcyjnej. Działanie w ramach tzw. „luzu decyzyjnego" może być przedmiotem skutecznej kontroli według wzorca tzw. legalności celu[14]. Konstrukcja legalności celu pozwala na poddane decyzji interpretacyjnych organu administracyjnego kontroli sądowej w oparciu o te same wzorce aksjonormatywne, którymi powinien być związany tenże organ w toku stosowania prawa.

Pojęcie „interesu członka funduszu" jest w praktyce działalności nadzorczej najczęściej stosowane przy postępowaniach dotyczących wydawania zezwoleń oraz działalności kontrolnej. Wprowadzenie tego pojęcia do ustawy upoważnia, a jednocześnie zobowiązuje organ nadzoru, do dokonywania prognozy, czy wnioskodawca w przyszłości będzie w stanie rzetelnie i prawidłowo spełniać obowiązki wynikające z wykonywanej działalności. Ustawodawca pozostawił, określoną granicami wynikającymi z ustawy, swobodę w ukształtowaniu warunków członkostwa w Funduszu. Warunki te Fundusz określa w statucie. Przy czym zarówno nadanie statutu, jak i każda jego zmiana wymaga zgody organu nadzoru. Przesłanką wydania zgody jest zgodność z przepisami prawa oraz co najmniej brak kolizji z interesem członków OFE (art. 22 ust. 2 ustawy o funduszach emerytalnych). Z brzmienia przepisu „nie narusza interesu" na gruncie wykładni językowej można bowiem wyprowadzić stwierdzenie, iż dopuszczalna zmiana może być także neutralna dla interesu członka OFE. Wprost z przepisu wynika też, iż zgodność z prawem jest przesłanką konieczną, ale niewystarczającą dla uzyskania zgody organu nadzoru. Interpretacja pojęcia „interes członków funduszu" w nadzorczej praktyce licencyjno-autoryzacyjnej nie może być dokonana in abstracto, lecz powinna uwzględniać okoliczności faktyczne sprawy oraz pełny kontekst normatywny, w którym występuje. Interes członków funduszu przejawia się w szczególności jako możność osiągnięcia optymalnego efektu działalności prowadzonej przez Fundusz. Można więc go traktować jako zagwarantowanie prowadzenia przezeń odpowiednich standardów jakości i poprawności polityki inwestycyjnej zapewniającej maksymalne bezpieczeństwo i rentowność środków finansowych członków OFE i operuje zarządzające nim Towarzystwo. Interes ten realizuje się poprzez gospodarowanie powierzonymi wybranemu Funduszowi środkami finansowymi w sposób racjonalny, zgodny z przepisami prawa oraz zasadami sztuki zarządzania portfelami inwestycyjnymi w celu osiągnięcia maksymalnej rentowności przy jednoczesnej minimalizacji ryzyka inwestycyjnego. Interes członków OFE przejawiający się w maksymalizacji efektu finansowej działalności Funduszu w powiązaniu z zapewnieniem bezpieczeństwa lokowania jawi się więc jako najbardziej wymierny i definiowalny element oceny ochrony interesu członków OFE. Pojęcie interesu członków funduszy emerytalnych nabiera ram znaczeniowych in concreto, w odniesieniu do konkretnych rozwiązań organizacyjnych lub finansowych projektowanych przez Fundusz.

Te same przesłanki interpretacyjne obligują organ nadzoru do badania bieżącej działalności podmiotu w celu dokonania oceny jej zgodności nie tylko z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa, lecz również ze względu na kryterium prowadzenia działalności w sposób zgodny z interesem członków funduszu. Analizując normatywne funkcje pojęcia „interes członków funduszu" w zakresie działalności kontrolno-nadzorczej należy zwrócić uwagę na przepisy art. 49 i 204a ustawy o funduszach emerytalnych.

W myśl art. 49 ust. 1 ustawy o funduszach emerytalnych do zachowania tajemnicy zawodowej dotyczącej działalności funduszu są obowiązani:

1)                 członkowie władz statutowych towarzystwa,

2)                 osoby pozostające z towarzystwem w stosunku pracy,

3)                 osoby pozostające z towarzystwem lub funduszem w stosunku zlecenia lub innym stosunku prawnym o podobnym charakterze,

4)                 pracownicy podmiotów pozostających z towarzystwem lub funduszem w stosunku, o którym mowa w pkt 3.

W świetle art. 49 ust. 2 ustawy o funduszach emerytalnych tajemnica zawodowa w rozumieniu ust. 1 obejmuje informacje związane z lokatami Funduszu, rejestrem jego członków, rozrządzeniami członków Funduszu na wypadek śmierci oraz oświadczeniami, o których mowa w art. 83 ustawy o funduszach emerytalnych, których ujawnienie mogłoby naruszyć interes członków funduszu lub interes uczestników obrotu na rynku regulowanym. Warunkiem uznania, iż dana informacja powinna zostać objęta rygorem zachowania tajemnicy zawodowej jest zatem - oprócz okoliczności, iż informacja ta jest związana z lokatami funduszu - także uprawdopodobnienie, że jej ujawnienie mogłoby naruszyć interes członków Funduszu (lub interes uczestników obrotu na rynku regulowanym). W praktyce nadzorczej przyjmuje się przekazywanie podmiotom trzecim informacji objętych przepisem art. 49 ust. 2 ustawy, prowadzi bezpośrednio do naruszenia interesu członków Funduszu. Ujawnienie tajemnicy zawodowej ma miejsce, jeśli zachodzi choćby hipotetyczne naruszenie interesu członków Funduszu (lub uczestników obrotu na rynku regulowanym) na skutek ujawnienia określonych informacji. Przemawia za tym wykładnia językowo-gramatyczna przepisu art. 49 ust. 2 ustawy, który posługuje się słowem „mogłoby". Konieczną, ale zarazem, co do zasady, także wystarczającą przesłanką naruszenia przepisów o tajemnicy zawodowej jest ujawnienie informacji stanowiących tajemnicę zawodową, nie jest istotne, czy w jakikolwiek sposób osoba trzecia wykorzystała prawem chronione informacje, bowiem o naruszeniu tajemnicy zawodowej przesądza już sama możliwość wykorzystania takiej informacji. W tym kontekście za chronioną analizowanym przepisem należy uznać informację, która określa lub wskazuje na okoliczności lub zdarzenia, które wystąpiły lub których wystąpienia można zasadnie oczekiwać, a charakter takiej informacji w wystarczającym stopniu umożliwia dokonanie oceny potencjalnego wpływu tych okoliczności lub zdarzeń na cenę lub wartość instrumentów finansowych lub związanych z nimi pochodnych instrumentów finansowych.

Zasadnym wydaje się przytoczyć tu interpretację definicji tajemnicy zawodowej, jaka była zawarta w nieobowiązującym już przepisie art. 45 ust. 2 ustawy z dnia 28 sierpnia 1997 r. o funduszach inwestycyjnych (Dz. U. nr 139, poz. 933) definicja ta była bowiem tożsama z definicją przyjętą w art. 49 ust. 2 ustawy o funduszach emerytalnych - „(...) tajemnicę zawodową dotyczącą działalności funduszu stanowią informacje związane z lokatami funduszu oraz rejestrem uczestników, których ujawnienie może naruszyć interes uczestników funduszu lub uczestników publicznego obrotu papierami wartościowymi. W związku z brakiem przesłanki w postaci zaistnienia szkody po stronie osób, których interes podlega ochronie, ujawnienie tajemnicy zawodowej ma miejsce wówczas, gdy zachodzi jedynie hipotetyczna możliwość naruszenia interesów wskazanych podmiotów (...). Sama więc możliwość zaistnienia skutku niekorzystnego dla uczestników funduszu lub obrotu decyduje o zakwalifikowaniu danej informacji jako objętej tajemnicą zawodową. Ustawa wprowadziła bowiem bardzo szerokie kryterium, którego zakres wyznacza niedookreślone pojęcie „interesu uczestników funduszu lub obrotu publicznego (...) Uznanie czy dana informacja stanowi tajemnicę zawodową dokonane musi być in concreto, w oparciu o ocenę stanu faktycznego, aczkolwiek bez uwzględnienia stopnia ewentualnego naruszenia interesów podlegających ochronie"[15].

Do istotnych decyzji interpretacyjnych, jakich w procesie stosowania prawa dokonuje organ nadzoru, dochodzi na gruncie art. 204a ustawy o funduszach emerytalnych. Przepisy art. 204a ustawy o funduszach emerytalnych stanowią, iż organ nadzoru ma uprawnienie do realizacji czynności kontrolnych w siedzibach podmiotów nadzorowanych w zakresie sprawdzenia, czy ich działalność zgodna jest z prawem, statutem towarzystwa lub funduszu, umową o przechowywanie aktywów funduszu lub interesem członków funduszu. Użycie w tekście przepisu operatora alternatywy łącznej przesądza, iż interes członków funduszu jest samodzielną przesłanką normatywnej oceny działania podmiotu nadzorowanego. Skonkretyzowane w odniesieniu do stwierdzonych stanów faktycznych naruszenie interesu członków funduszu wystarcza dla zaistnienia deliktu administracyjnego, niezależnie od spełnienia pozostałych kryteriów normatywnych.

Za tego rodzaju działania naruszające interes członków funduszu organ nadzoru uznał sposób zorganizowania przez Towarzystwo jego działalności prowadzący do zaistnienia konfliktu interesu, który miał potencjalnie negatywny wpływ na realizację podstawowego celu funkcjonowania OFE - gromadzenie środków pieniężnych i ich inwestowanie przy zapewnienia maksymalnego stopnia bezpieczeństwa i rentowności dokonywanych lokat. Podstawą takiego konfliktu interesów jest połączenie prowadzenia działalności inwestycyjnej Funduszu z prowadzeniem swobodnej działalności inwestycyjnej na własny rachunek pracowników Towarzystwa. Jest to sytuacja, gdy zarządzający portfelem inwestycyjnym podejmują decyzje co do lokat funduszu emerytalnego w przypadkach, gdy te same instrumenty finansowe są w ich posiadaniu lub w obszarze zainteresowania.

Uogólniając, członek funduszu emerytalnego, uczestnicząc w funduszu i ponosząc związane z tym opłaty, oczekuje, iż fundusz nie tylko będzie lokował swoje aktywa zgodnie z przepisami ustawy, dążąc do osiągnięcia maksymalnego stopnia bezpieczeństwa i rentowności dokonywanych lokat, ale przede wszystkim zapewni członkowi adekwatnie wysoki poziom ochrony jego interesów. Zarządzanie aktywami polega na minimalizacji ryzyka poprzez dokonywanie możliwie precyzyjnych analiz, dywersyfikację portfela itp. Nie wynikające z polityki inwestycyjnej funduszu zwiększanie ryzyka inwestycyjnego, nie rekompensowane  zwiększeniem oczekiwanej stopy zwrotu, stanowi rażące naruszenie interesów właścicieli powierzonych środków. Interes członków funduszu realizuje się przez gospodarowanie powierzonymi wybranemu funduszowi środkami finansowymi w sposób racjonalny, zgodny z prawem oraz zasadami sztuki zarządzania portfelami inwestycyjnymi. Interes członków funduszu, wyraża się w postaci osiągnięcia maksymalnego zysku z zachowaniem minimalnego ryzyka inwestycyjnego. Należy przy tym podkreślić, iż nie tylko zwiększenie wartości jednostki rozrachunkowej, ale także zmniejszenie ryzyka inwestycyjnego, rynkowego ma wpływ na interes członka funduszu.

Dla oceny ryzyka dotyczącego lokowania aktywów nie jest konieczne sfinalizowanie decyzji inwestycyjnej, a więc ocena ex post faktycznej rentowności inwestycji. Można i należy oddzielić - jak to uczynił ustawodawca w art. 139 ustawy o funduszach emerytalnych - ryzyko inwestycyjne od opłacalności danej inwestycji. Poprzez zwiększenie ryzyka inwestycyjnego bez rekompensaty w postaci zwiększonej oczekiwanej stopy zwrotu funduszu dochodzi do naruszenia interesu członków funduszu. W takim kontekście (oceny ryzyka) nie można mówić wyłącznie o zagrożeniu interesu członków, ale o jego faktycznym naruszeniu. A zatem podstawowym imperatywem definiującym interes członka funduszu jest ustalenie czy Fundusz kieruje się zasadą wyrażoną w art. 139 ustawy o organizacji i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych, tj. lokuje swoje aktywa zgodnie z przepisami przedmiotowej ustawy, dążąc do osiągnięcia maksymalnego stopnia bezpieczeństwa i rentowności dokonywanych lokat. Towarzystwo, odpowiadając za zarządzanie aktywami członków Funduszu, powinno dołożyć najwyższej staranności w zakresie zmniejszenia ryzyka inwestycyjnego Funduszu, jak i w zakresie maksymalizacji osiąganych dochodów. Słuszność takiego stanowiska potwierdza także zgodna linia orzecznictwa sądów administracyjnych kontrolujących rozstrzygnięcia organu nadzoru[16].

Reasumując, ochrona interesu członków funduszu jest podstawowym elementem aksjonormatywnym regulacji dotyczącej funkcjonowania kapitałowej części systemu emerytalnego. Specyfikę przedmiotu regulacji, przy jednoczesnej konieczności zapewnienia efektywności jej funkcji ochronnych wymusiła na ustawodawcy zastosowanie klauzuli generalnej w postaci pojęcia nieostrego. Stosując taką technikę legislacyjną ustawodawca nadał tworzonej regulacji kluczową dla jej normatywnego oddziaływania uniwersalność opartą na meta-regule wskazanej przez przepisy prawa, ale w systemie prawa nie określonej. Prawidłowe funkcjonowanie tej konstrukcji prawnej zapewnia rozwiązanie ustrojowe powołujące wyspecjalizowany organ nadzoru pełniący rolę decydenta formalnego, który ad casu rekonstruuje zakres znaczeniowy pojęcia niedookreślonego i w ten sposób każdorazowo aktualizuje kluczową dla podejmowanego działania nadzorczego przesłankę ochrony interesu członka funduszu. Podmioty nadzorowane dysponują stosownymi środkami ochrony prawnej pozwalającymi zakwestionować prawidłowość procesu stosowania prawa przez organ nadzoru, w szczególności poddać go kontroli sądowej. Praktyka pokazuje, iż mechanizm taki zapewnia skuteczną realizację ratio legis omawianej regulacji.

Tezy prezentowane w powyższym tekście są wyrazem prywatnych poglądów autorów i nie wyrażają stanowisk instytucji, z którymi są związani

dr Sławomir Peszkowski, ekspert w Departamencie Prawnym Urzędu Komisji Nadzoru Finansowego, adiunkt Uniwersytetu Kardynała Stefana Wyszyńskiego w Warszawie; uczestnik Warszawskiego Seminarium Aksjologii Administracji.

mgr Sławomir Pomarański, zastępca dyrektora Departamentu Emerytalnego Nadzoru Normatywnego Urzędu Komisji Nadzoru Finansowego, uczestnik Warszawskiego Seminarium Aksjologii Administracji.

Summary of the article

Explanation of the "interest of the members of the fund" concept on the basis of the act on organization and functioning of the pension funds

The aim of the article is to reconstruct the normative meaning of the notion "fund members' interest". It is an indeterminate notion and it is not defined by law. Basic thesis: Lack of a legal definition should be considered a conscious action of a legislator with the aim of imparting to the notion the essential universality proper due to its function in the Act. Taking into consideration the structure of the capital part of the pension scheme, such action should be considered not only favourable to achieving its objectives but also an essential normative component conditioning at the regulation level the proper functioning of the system. The protection of the fund members' interest is a fundamental axionormative element of the regulation concerning the functioning of the capital part of the pension scheme. Certain discretion, useful to the pension regulatory authority by indicating the indeterminate notion as a criterion of functioning, is conditioned by the specific financial market dynamics, the necessity to balance the proportions between the expected profit and the risk that accompanies the investment policy, the threat of upsetting the balance between the fund members' interest and the interest of the shareholders of the pension fund company in favour of the latter and the significance of the resources amassed in open-ended pension funds seen from the individual perspective. The specificity of the subject of the regulation, together with the necessity to assure the effectiveness of its protective functions, forced the legislator to apply this type of general clause. The legislator, using this legislative technique, imparted to the created regulation the universality, being of a key importance to its normative functioning, based on a meta-rule indicated by the law provisions but not defined by them. Proper functioning of this legal construction guarantees a system solution that appoints a specialized regulatory authority acting as a formal decision-maker that in the particular context of case reconstructs the meaning scope of the indeterminate notion and in this way updates each time the premise for the protection of the fund members' interest that is of key importance to taking regulatory action. The article contains a theoretical-legal analysis and an analysis of the practice of law application taking into account the administrative courts' jurisdiction.

[1] Do dnia 31 marca 2002 r. funkcję nadzoru emerytalnego sprawował Urząd Nadzoru nad Funduszami Emerytalnymi, w okresie od dn.1 kwietnia 2002r. do dn. 18 września 2006 r., zintegrowany nadzór ubezpieczeniowy i emerytalny w postaci Komisji Nadzoru Ubezpieczeń i Funduszy Emerytalnych, obecnie, od dn. 19 września 2007 r., jest to zintegrowany nadzór finansowy - Komisja Nadzoru Finansowego.

[2] Potwierdzają to m.in. wyniki dokonywanych cztery razy w roku sesji transferowych: OFE konkurują nie tyle wynikami inwestycyjnymi czy wysokością opłat, ale sieciami sprzedaży.

[3] M. Zieliński, Wykładnia prawa. Zasady. Reguły. Wskazówki, Warszawa 2002, s. 170-171.

[4] Pytanie czy tego typu interes ponadindywidualny jest elementem interesu publicznego czy wręcz jest skwantyfikowanym interesem publicznym zasadniczo nie znajduje jednoznacznej odpowiedzi w literaturze przedmiotu (zob. A. Duda, Interes prawny w polskim prawie administracyjnym, Warszawa 2008, s. 40). Jak trafnie zauważa tenże autor: „Okoliczność, czy dany interes jest interesem publicznym, czy też innym rodzajem interesu ponadindywidualnego, musi być badana odrębnie dla każdego przypadku" (tamże, s. 42). Powszechny i obowiązkowy charakter systemu ubezpieczenia społecznego oraz konstytucyjne obowiązki państwa w tym obszarze nakazywałyby kwalifikować tenże interes jako publiczny.

[5] S. Dubisz (red.), Uniwersalny słownik języka polskiego, PWN, Warszawa 2003, t. 3, s.123.

[6] M. Zieliński, op.cit., s. 170-171.

[7] Por. M. Wyrzykowski, Pojęcie interesu społecznego w prawie administracyjnym, Warszawa 1986, s. 47 i n.

[8] Uznanie przyjętej wykładni za błędną, w szczególności dokonane przez sąd, musi oczywiście skutkować stosowną zmianą, ale po jej dokonaniu organ administracji winien nadal dokonywać wykładni w oparciu o jednolite kryteria.

[9] Wyrok  SN z dn. 18 maja 2001 r., (sygn. akt. III RN 197/00, publ. OSNP 2002 nr 4, poz. 83.).

[10] Tamże.

[11] Z dwóch teoretycznych koncepcji wykładni ugruntowanych w polskiej kulturze prawnej: koncepcji semantycznej intensjonalnej J. Wróblewskiego (tzw. klaryfikacyjnej) oraz koncepcji derywacyjnej Z. Ziębińskiego i M. Zielińskiego.

[12] Jak podkreśla M. Zieliński, także, gdy stoi się na stanowisku uniwersalistycznej wykładni derywacyjnej (Zieliński, op.cit., s. 244).

[13] J. Wróblewski, Rozumienie prawa i jego wykładnia, Ossolineum, Wrocław 1990, s. 76.

[14] Por. W. Jakimowicz, Wykładnia w prawie administracyjnym, Kraków 2006, s. 149 i n.

[15] M. Michalski, L. Sobolewski, Prawo o funduszach inwestycyjnych - Komentarz, Warszawa 1999, s. 293-295.

[16] Wyrok WSA z dnia 5 września 2006 r., (sygn. akt VI S.A./Wa 1006/06, niepubl.) oraz utrzymujący go w mocy wyrok NSA z dnia 14 czerwca 2007 r., (sygn. akt II GSK 35/07, niepubl.).